Verstrek alleen terechte en concrete vrijwaringen bij een bedrijfsoverdracht

15-02-2017

Vrijwaring bij bedrijfsoverdracht

Bij een bedrijfsoverdracht wordt doorgaans door koper garanties verlangd en door verkoper garanties verstrekt, soms in combinatie met zekerheden en ook nog met de nodige vrijwaringen. Wees er op bedacht wat een vrijwaring is en wanneer een vrijwaring wel of niet in redelijkheid wordt verstrekt. Onnodig uitgebreide (algemene) vrijwaringen dienen, zeker als u verkoper van een bedrijf bent of adviseur van verkoper, te worden voorkomen, met name wanneer eigenlijk van een vrijwaring geen sprake meer is.

Vrijwaring – betekenis

Een vrijwaring door verkoper is een contractuele toezegging door verkoper dat als zich schade voordoet in een specifiek geval inzake de verkochte vennootschap of onderneming, verkoper deze schade aan koper of aan derden zal vergoeden. Het gaat hierbij om ten tijde van de verkoop van het bedrijf reeds door partijen geïdentificeerde, concrete risico’s, waarbij veelal alleen de hoogte van de schade nog niet vast staat, op het moment van levering van de aandelen of activa. Indien de in de vrijwaring beschreven situatie zich voordoet en daaruit schade voor koper voortvloeit, is voldaan aan de inhoud van de vrijwaring en dient verkoper in beginsel deze schade aan koper te vergoeden.

Vrijwaring – voordelen voor de koper bij bedrijfsovername

Er hoeft bij een vrijwaring geen sprake te zijn van een tekortkoming door verkoper. De in de vrijwaring beschreven situatie dient zich aldus (slechts) voor te doen; is dat het geval en stelt koper dit aan de orde bij verkoper, dan dient verkoper in beginsel de schade aan koper te vergoeden.

Andere voordelen van vrijwaring zijn dat contractuele beperkingen van aansprakelijkheid en vervaltermijnen niet van toepassing zijn op de vrijwaring, anders dan bij garanties. Het verdient, vanuit het perspectief van koper die belang heeft bij de vrijwaring, wel aanbeveling uitdrukkelijk in de koopovereenkomst te vermelden dat deze beperkingen van aansprakelijkheid etc. niet voor de vrijwaringen gelden. Gevolg: onbeperkte aansprakelijkheid van verkoper bij bedrijfsoverdracht voor wat betreft de vrijwaring(en). Voor een verkoper van zijn of haar bedrijf is het – omgekeerd bezien – juist zaak goed te bekijken hoe met voornoemde zaken om te gaan. Niet alles hoeft volgens deze hoofdlijnen te gaan. Bekijk waar de mogelijkheden liggen.

Vrijwaring – voorbeelden

Een vrijwaring door verkoper van een bedrijf kan bijvoorbeeld zien op:

- concrete uitkomsten van het due diligence onderzoek, waarvan partijen menen dat die schade (kunnen/zullen) opleveren;
- bepaalde belastingrisico’s;
- bepaalde milieuschade;
- door verkoper aan derden afgegeven zekerheden;
- bepaalde claims voor zover niet gedekt door verzekeringen.

Vrijwaring – verschil met garanties

Een garantie is in feite een verklaring (“ik garandeer”) van verkoper bij bedrijfsoverdracht dat “iets is zoals het is”. Bijvoorbeeld: “De Vennootschap heeft alle vergunningen die vereist zijn voor het uitoefenen van de Onderneming verkregen en deze zijn van kracht.” Blijkt dan na de levering dat de werkelijkheid anders is dan gegarandeerd (er blijkt ineens wel sprake te zijn van een risico, omdat de vergunning bijvoorbeeld op naam staat van een andere vennootschap dan de verkochte vennootschap), dan is in beginsel sprake van een inbreuk door verkoper op deze garantie en maakt dat verkoper daarmee schadeplichtig jegens koper.

Vrijwaring – advies

Juist vanwege voornoemde kenmerken van de vrijwaring is het belangrijk daar vanuit verkopers perspectief kritisch en goed naar te kijken. Dat geldt natuurlijk ook voor de koper van een bedrijf. Beperk als verkoper het afgeven van vrijwaringen waar mogelijk en zorg ervoor dat de te verstrekken vrijwaringen zien op concrete, dus benoemde en bestaande risico’s. Kijk ook goed naar de formulering van de vrijwaring en stem als verkoper of adviseur van verkoper niet in met wijde, algemeen geformuleerde “vrijwaringen” die dus eigenlijk geen vrijwaring zijn. Dit soort algemene vrijwaringen door een verkoper van een bedrijf kunnen hem of haar onnodig in de problemen brengen.

Ga derhalve voor terechte en realistische vrijwaringen. Een juiste balans hierin leidt niet snel tot een dealbreaker.

Terug

Adviseur betrokken bij dit artikel:

 

Winand Leenaars
Transactiemanager +31(0)6 248 91 977 +31(0)76 53 03 838